Codice Civile art. 2504 bis - Effetti della fusione (1).Effetti della fusione (1). [I]. La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. [II]. La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva. [III]. Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell'articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. [IV]. Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell'articolo 2426, ad avviamento. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all'articolo 2501-sexies. Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri (2). [V]. La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso. (1) V. nota al Capo X. (2) Periodo aggiunto dall'art. 23 d.lg. 28 dicembre 2004, n. 310. InquadramentoLa fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo precedente. Da tale momento, la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. La pubblicità, dunque, assume efficacia costitutiva degli effetti della fusione (Campobasso, 666), in quanto da essa si produce l'unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società. Sulla natura della fusione, cfr., sub art. 2501 Da un'interpretazione letterale della norma, si evince che la fusione determini assunzione – e quindi prosecuzione –, da parte della società risultante dall'operazione, di tutti i diritti e gli obblighi delle pregresse società. La continuità così determinatasi, non sarebbe diretta alla definizione dei rapporti giuridici, ma alla loro prosecuzione (Galgano, 500). L'unificazione è attuata mediante integrazione reciproca dei rapporti (Riccio, 588). In senso contrario si è ritenuto che per negare l'effetto processuale interruttivo qualora l'operazione straordinaria sia compiuta nelle more di un processo, anche alla luce della modifica normativa, non vi è bisogno di negare il presupposto estintivo della fusione, in quanto la stessa non determina una successione mortis causa tra persone fisiche, ma dà comunque luogo ad un fenomeno successorio (Meloncelli, 795). Gli effetti giuridici della fusione o dell'incorporazione si producono dal momento dell'adempimento delle formalità pubblicitarie concernenti il deposito, per l'iscrizione nel registro delle imprese, dell'atto di fusione; ne consegue che - ai fini del riconoscimento della legittimazione all'impugnazione della società incorporante o risultante dalla fusione, in qualità di successore della società soccombente nel grado precedente - è necessaria la prova del predetto adempimento (Cass., n. 12128/2023). La fusione tra società (anche nella forma dell'incorporazione) dà luogo ad una vicenda estintivo-successoria simile alla successione "mortis causa" a titolo universale tra persone fisiche, con la conseguenza che il suo intervento in corso di giudizio fa sì che la notifica della sentenza ex art. 285 c.p.c. presso il difensore della società estinta sia inefficace ai fini della decorrenza del termine breve per impugnare, non esistendo alcuna norma che investa il predetto della difesa della società incorporante. Peraltro, tale interpretazione, derivando da radicale e imprevedibile mutamento del precedente univoco orientamento giurisprudenziale che vedeva, per contro, la fusione come fenomeno a carattere modificativo-evolutivo, costituisce un caso di "prospective overruling", finalizzato a porre la parte al riparo dagli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) di mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo. (Nella specie, la S.C., ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato l'inammissibilità dell'appello in quanto proposto oltre il termine c.d. "breve" decorrente dalla notificazione della sentenza, pur essendo questa avvenuta nei confronti della società incorporante, ma presso il difensore della società incorporata, in ragione della ravvisata sussistenza del "prospective overruling" processuale) (Cass., n. 13685/2023). In materia di validità del mandato ad litem, qualora nel corso del giudizio la società in lite si fonda per incorporazione, l'incorporante può costituirsi in giudizio in forza della procura rilasciata in precedenza dall'incorporata, poiché l'attuale art. 2504-bis c.c. prevede la prosecuzione dei rapporti giuridici - anche processuali - in capo al soggetto unificato a seguito della fusione, risolvendosi quest'ultima in una vicenda (non estintiva ma) evolutivo-modificativa, che determina un mutamento soltanto formale di un'organizzazione societaria esistente; ne consegue che l'originaria procura ad litem rimane valida anche per il periodo successivo all'incorporazione ed il procuratore già designato è legittimato a compiere tutti gli atti processuali necessari per la difesa della posizione giuridica della società, seppur nella sua diversa organizzazione (App. Milano, 10 marzo 2023). Effetti contabiliLa fusione di società determina una confusione dei patrimoni delle società che partecipano alla fusione e della società incorporante o risultante dalla fusione. Per tale ragione il legislatore si preoccupa di regolare la modalità con la quale gli amministratori dovranno procedere alla redazione del bilancio, prescrivendo che nel primo bilancio post-fusione le attività e le passività siano iscritte al valore risultante dalle scritture contabili al momento di perfezionamento della fusione – e quindi al momento della pubblicazione dell'atto di fusione nel registro delle imprese – e, nel caso in cui residuino dei disavanzi, gli stessi debbano essere imputati alle attività e passività delle società che partecipino alla fusione, nonché, per la differenza, al valore di avviamento. La disciplina del bilancio successivo alla fusione è ispirata al criterio di continuità (Perrino, 1564, Cagnasso, D'Arrigo, 210): devono essere infatti recepiti i valori delle attività e passività come risultano dalle scritture contabili delle società che partecipano alla fusione alla data di efficacia della fusione medesima. Uno scostamento è però ammesso quando emerga un disavanzo da fusione. In particolare, si ha disavanzo di fusione quando: 1) la società incorporante a seguito della fusione assegna ai soci dell'incorporata partecipazioni per un valore complessivamente superiore al valore che ha il patrimonio netto dell'incorporata al momento della fusione (disavanzo da concambio); 2) la società incorporante ha acquistato ed iscritto nei propri bilanci, prima della fusione, la partecipazione dell'incorporata per un importo superiore al valore che ha il patrimonio netto dell'incorporata al momento della fusione (disavanzo da annullamento). Qualora, a seguito di fusione per incorporazione di una società da parte di un'altra ché già sia titolare dell'intero capitale della prima, si generi nel bilancio dell'incorporante un disavanzo di fusione (derivante dalla differenza tra il valore del patrimonio netto dell'incorporata ed il prezzo in precedenza pagato dall'incorporante per l'acquisto delle partecipazioni che quel patrimonio rappresentano), è consentito all'incorporante utilizzare tale disavanzo, per iscrivere nell'attivo del proprio bilancio una corrispondente posta di avviamento e poi ammortizzarlo per quote costanti nell'arco di un quinquennio (Cass. n. 2716/2002). Sulla differenza tra disavanzo da annullamento e disavanzo da concambio, cfr., Cass. n. 15093/2000 e Cass. n. 14687/2000). Il bilancio post-fusione ha la finalità di rappresentare la situazione di confusione dei patrimoni venutasi a creare a seguito della fusione. Il capitale sociale deve essere ripartito tra i soci sulla base del rapporto di cambio, onde evitare una alterazione della situazione patrimoniale e garantire la continuità dei rapporti. Al fine di tutelare il pubblico legittimo affidamento e garantire il principio di continuità dei rapporti, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il legislatore ha prescritto adempimenti specifici ed ulteriori rispetto alle altre società. Infatti le stesse, debbono allegare alla nota integrativa i prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività ed alle passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione degli esperti richiamata dall'art. 2501-sexies c.c. sull'adeguatezza del rapporto di cambio. La voce che risulta dalle differenze attive di valutazione viene iscritta in bilancio, anziché rappresentare un criterio per la sopravvalutazione dei beni, superando il criterio del costo storico per le valutazioni (Caratozzolo, 1460). Per quanto concerne gli effetti di cui all'art. 2501-ter c.c. numeri 5) e 6), richiamati dal terzo comma dell'articolo in commento, è bene precisare che il legislatore non individua un limite massimo di retrodatazione, ma ragioni di opportunità consiglierebbero di limitarla alla durata massima dell'esercizio transitorio, potendo investire anche l'esercizio nel corso del quale ha avuto luogo il procedimento di fusione, se l'operazione dovesse essere operante prima del termine entro cui è obbligatorio per gli amministratori dare inizio al procedimento di approvazione del bilancio di esercizio delle società implicate (Genovese, 181). Gli effetti di natura reale, consistenti nella confusione dei patrimoni, non possono essere retrodatati tuttavia prima che il procedimento di fusione non si sia concluso, ledendo altrimenti il principio di tutela dei terzi. Per quanto concerne invece gli effetti di natura obbligatoria, quali la determinazione del rapporto di cambio o la distribuzione degli utili nel periodo che intercorre tra la delibera di fusione e l'atto di fusione, è possibile prevedere una retrodatazione che produrrà effetti solo tra le società che partecipano alla fusione. Il principio della continuità dei bilanci in sede di fusione, stabilito dal quarto comma dell'art. in commento, implica che, di regola, il capitale sociale della società risultante dalla fusione non possa eccedere la somma del capitale sociale e delle riserve delle società partecipanti (Vattermoli, 874). Tale regola può subire delle deroghe qualora il valore contabile del patrimonio netto delle società fuse o dell'incorporata sia diverso da quello reale e la società incorporante (o quella risultante dalla fusione), sulla scorta del valore reale, abbia attribuito ai soci delle società estinte, azioni o quote di valore complessivamente superiore al patrimonio netto contabile di queste ultime: si parla, in questo caso, di disavanzo da “concambio” (Vattermoli, 875). Tutela dei creditoriLa fusione determina, come precisato più volte sopra, la confusione dei patrimoni delle società che vi partecipano. La logica conseguenza del fenomeno è la concorrenza di tutti i creditori sull'unico patrimonio risultante dalla fusione. Pertanto, al fine di tutelare i creditori delle obbligazioni anteriori all'operazione di fusione, i quali abbiano fatto affidamento sulla responsabilità illimitata dei soci, l'ultimo comma dell'art. 2504-bis ha premura di precisare che i soci a responsabilità illimitata delle società che partecipano alla fusione, non sono liberati per le obbligazioni sorte anteriormente all'ultima iscrizione prescritta dall'art. 2504 c.c. La norma, però, fa salva l’ipotesi in cui i creditori abbiano dato il loro consenso alla fusione. Si precisa, infatti, che il consenso non deve avere necessariamente ad oggetto la liberazione del socio illimitatamente responsabile, essendo sufficiente che consti il consenso all’operazione (Cagnasso D’Arrigo, 215).. BibliografiaCagnasso, D’Arrigo, in Cagnasso, D’Arrigo, Gallarati, Panzani, Quaranta, Trasformazione Fusione e scissione. Il nuovo diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2012; Caratozzolo, Criteri di formazione del primo bilancio post fusione: interpretazione dell’art. 2504-bis, comma 4, in Soc. 2004; Civerra, Le operazioni di fusione e scissione, l’impatto della riforma e la nuova disciplina del leveraged buy out, Torino, 2004; D’Alauro, Differenze di fusione e riforma del diritto societario, in Soc. 2004; Galgano, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 2005; Genovese, La decorrenza dell’effetto e la retroattività contabile della fusione, in Riv. soc. 2000; Meloncelli, Fusione delle società e interruzione del processo civile, in Corr. giur. 2006; Riccio, La fusione di società non è, dunque, causa di interruzione del processo civile, in Contr. impr. 2006; Vattermoli, La fusione, in Trattato delle società, diretto da Donativi, t. I, Milano, 2022, 826.
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